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Editura Universitara La seguridad cibernética y los derechos humanos. Los límites de la restricción de derechos humanos para la protección del espacio cibernético

65,00 Lei

ISBN: 978-606-28-1360-4

DOI: https://doi.org/10.5682/9786062813604

Anul publicării: 2021

Editia: I

Pagini: 424

Editura: Editura Universitara

Autor: Alexandra Cerasela Pană

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Prezenta monografie constituie teza de doctorat sustinuta in anul 2021 la Universitatea Carlos III Madrid, Spania, avand ca director coordonator pe domnul profesor universitar doctor Jose Manuel Rodriguez Uribes, recunoscut filosof al dreptului si om politic.
Pe durata studiilor de doctorat autoarea a efectuat si un stagiu de cercetare la Centrul de Studii de Drept European din cadrul Institutului de Cercetari Juridice "Acad. Andrei Radulescu" al Academiei Romane, sub atenta indrumare a domnului profesor dr. Mihai Daniel Sandru.
Teza de doctorat este scrisa in spaniola si contine un rezumat si concluzii in limba engleza si limba romana. 
In contextul in care viata cetateanului migreaza din ce in ce mai mult catre spatiul virtual –  comunitati virtuale, internet banking, telemedicina, informare si cercetare din surse digitale, comert electronic, virtual dating, virtual reality etc.– masurile de protectie a individului in spatiului cibernetic trebuie gandite in directa corelare cu masurile de securitate specifice mediului off-line. Daca mediul off-line este bine determinat si dispune de actori cu roluri clare (state, teritorii administrative, institutii cu atributii in domeniul securitatii si sigurantei cetateanului etc.), spatiul virtual este inca o jungla, fara limite definite si fara organisme de supraveghere care ar putea proteja utilizatorii vulnerabili in cazul in care devin victime ale unor infractori digitali (autori de fake-news, pedofili, spioni digitali, bullies, hoti de identitate sau de date personale etc.). 
Cercetarea a vizat analiza cadrului legal aplicabil restrangerii exercitiului drepturilor fundamentale precum si normele juridice care protejeaza dreptul la viata privata, dreptul la informare si libera exprimare. Securitatea cibernetica si cadrul normativ aplicabil atat la nivel european, cat si international, reprezinta alte doua teme de interes ale tezei. 

* * * 

La presente monografía representa la tesis doctoral defendida en el año 2021, en la Universidad Carlos III de Madrid, España, bajo la coordinación del director Prof. Dr. D. José Manuel Rodríguez Uribes, un reconocido filósofo del derecho y hombre político.
Durante sus estudios de doctorado, la autora también realizó una estancia de investigación en el Centro de Estudios de Derecho Europeo del Instituto de Investigación Jurídica "Acad. Andrei Rădulescu" de la Academia Rumana, bajo la atenta dirección del Prof. Dr. Mihai Daniel Șandru.
El texto de la tesis doctoral está en español y contiene un resumen y conclusiones en inglés y rumano.
Teniendo en cuenta que la vida del ciudadano está migrando cada vez más al espacio virtual - comunidades virtuales, internet banking, telemedicina, información e investigación desde fuentes digitales, comercio electrónico, virtual dating, virtual reality etc. – las medidas de protección del individuo en el espacio cibernético deben ser concebidas en directa correlación con las medidas de seguridad específicas para el entorno offline. 
Si el entorno offline está bien determinado y cuenta con actores bien definidos (estados, territorios administrativos, instituciones con responsabilidades en materia de seguridad y protección ciudadana, etc.), el espacio virtual sigue siendo una jungla, sin límites determinadas y sin órganos de control que puedan proteger a los usuarios vulnerables cuando se convierten en víctimas de los delincuentes digitales (autores de noticias falsas, pedófilos, espías digitales, bullies, ladrones de identidad o de datos personales etc.).
La investigación tuvo como objetivo analizar el marco jurídico aplicable a la restricción del ejercicio de los derechos fundamentales en el entorno online, así como las normas legales que protegen el derecho a la privacidad, el derecho a la información y la libre expresión. La ciberseguridad y el marco regulatorio aplicable tanto a nivel europeo, como al nivel internacional, son otros dos temas de interés para la tesis.
  • La seguridad cibernética y los derechos humanos. Los límites de la restricción de derechos humanos para la protección del espacio cibernético

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ALEXANDRA CERASELA PANA

AGRADECIMIENTOS / 5

CONTENIDOS PUBLICADOS Y PRESENTADOS / 6

INTRODUCCIÓN / 11

CAPÍTULO I. El concepto de Seguridad Cibernética / 26
1.1. La Seguridad cibernética y el Derecho Internacional / 28
1.2. El marco regulatorio internacional relativo a los ciberataques / 37
1.2.a. Posibles reacciones en ausencia de una violación demostrada del derecho internacional / 42
1.2.b. Posibles reacciones en caso de una violación demostradas del derecho internacional por parte de un otro Estado / 54

CAPITULO II. Seguridad cibernética activa y Seguridad cibernética defensiva / 73
2.1. La política de seguridad cibernética activa (ofensiva) / 75
2.1.a. Las ventajas de la práctica del hack back / 77
2.1.b. Las desventajas y los riesgos asociados al hack back / 82
2.2. La política de seguridad cibernética defensiva / 91

CAPITULO III. La política europea en materia de ciberseguridad / 108
3.1. Consideraciones previas / 108
3.2. Las fuentes del derecho europeo / 112
3.3. La política de seguridad cibernética en la Unión Europea / 116
3.4. La evolución del marco jurídico en el ámbito de la seguridad cibernética. El papel de la Agencia de Seguridad Cibernética de la Unión Europea (ENISA) / 118
3.4.1. El marco regulatorio / 118
3.4.2. Las Funciones de la Agencia / 123
3.5. El marco regulatorio europeo sobre la certificación de la seguridad cibernética / 128

CAPITULO IV. Los derechos fundamentales en la era de las nuevas tecnologias / 134
4.1. Consideraciones generales sobre los derechos fundamentales / 134
4.2. La importancia de los derechos fundamentales en la sociedad contemporánea / 135
4.3. El concepto de derechos fundamentales. Concepto y clasificación / 138
4.3.1. Concepto / 138
4.3.2. Clasificación de los Derechos Fundamentales / 146
4.4. El marco jurídico relativo a los derechos fundamentales / 153
4.4.1. El reconocimiento de los derechos fundamentales al nivel estatal / 153
4.4.2. Marco regulatorio europeo relativo a los derechos fundamentales / 161
4.4.3. El reconocimiento de los derechos fundamentales al nivel internacional / 170
4.5. La relación entre los derechos de la cuarta generación y otros derechos fundamentales / 175
4.6. Los derechos de la personalidad: ¿una nueva categoría de derechos fundamentales? / 177
4.7. Opiniones teóricas sobre el carácter fundamental de algunos derechos / 182

CAPÍTULO V. Los nuevos “Derechos digitales” fundamentales / 190
5.1. El derecho a la vida digital o el derecho a existir digitalmente / 190
5.2. El derecho a la identidad digital / 192
5.3. El derecho a la reputación digital / 195
5.4. El derecho a la libertad de expresión y a la responsabilidad digital / 197
5.5. La privacidad virtual y el derecho al olvido / 200
5.6. El derecho al domicilio digital / 203
5.7. El derecho al big reply / 205
5.8. El derecho a la técnica, al update, al parche / 207
5.9. El derecho a la seguridad informática y a la paz cibernética / 209
5.10. El derecho al testamento digital / 210

CAPITULO VI. Mecanismos para garantizar los derechos fundamentales / 213
6.1. Mecanismos supraestatales universales / 215
6.1.a. Garantías de control institucional implementadas por los organismos de las Naciones Unidas / 217
6.1.b. Mecanismos de control legal por el sistema de pactos y convenios / 223
6.1.c. Los efectos determinados por la activación de los mecanismos de supervisión de los derechos humanos por la ONU / 227
6. 2. Mecanismos institucionales y legales implementados al nivel regional para garantizar y proteger los derechos humanos / 233
6.2.a. Mecanismos de protección en el sistema europeo / 233
6.2.b. Mecanismos de protección en el sistema africano / 237
6.2.c. Mecanismos de protección en el sistema interamericano / 240
6.3. Mecanismos implementados al nivel estatal / 243
6.3.1. Mecanismos estatales institucionales / 243
6.3.2. Mecanismos jurisdiccionales / 246
6.3.3. Tipos de responsabilidad jurídica en caso de violación de los derechos fundamentales / 248
6.3.3.1. La responsabilidad civil delictiva / 249
6.3.3.2. La responsabilidad penal / 250
6.3.3.3. La responsabilidad administrativa y contravencional / 254

CAPÍTULO VII. El derecho a la vida privada / 258
7.1. La naturaleza jurídica del derecho a la vida privada / 268
7.2.  El carácter del derecho fundamental a la vida privada en los sistemas nacionales de derecho / 270
7.2.1. El sistema de derecho anglosajón / 270
7.2.2. El sistema de derecho continental / 272
7.3. El carácter de derecho fundamental a la vida privada a nivel de las organizaciones internacionales / 277
7.4.  Los elementos del derecho de la vida privada / 282
7.4.1. El derecho al nombre / 288
7.4.2. El derecho a la identidad / 290
7.4.3. El derecho a la propia imagen / 294
7.4.4. El derecho a disponer de la propia persona / 299
7.4.5. El derecho a la integridad física y moral / 302
7.4.6. El derecho al honor / 304
7.4.7. El derecho al olvido / 308
7.5. Los sujetos activos y pasivos del derecho a la vida privada / 312
7.6. El derecho a la vida privada y otros derechos fundamentales / 319
7.6.1. Derechos complementarios al derecho a la privacidad / 320
7.6.2. Derechos opuestos al derecho a la privacidad / 332

Capitulo VIII. Las limitaciones de los derechos fundamentales / 343
8.1. El derecho a la seguridad y la vigilancia / 347
8.2. La vigilancia digital y las garantías legales del derecho a la vida privada / 355
8.3. Estándares de protección del derecho a la vida privada frente a la vigilancia digital / 359
8.4. Retención y uso de datos personales en las actividades de inteligencia / 368

CONCLUSIONES / 378

CONCLUSIONS / 400

BIBLIOGRAFIA / 405

Actualmente, la sociedad cambia y se moviliza de la calle a las redes sociales y las plataformas. El mundo cambia y el mundo material se convierte cada vez más en mundo virtual. La sociedad moderna evoluciona, cambia, y se traslada a las redes sociales y plataformas virtuales, conllevando a que nuestros sentimientos se manifiesten en frases cortas y emoticones. La comunicación se comprime en palabras cortas o cortadas, las cartas se transforman en e mails de máximo dos frases, y el tiempo ya no es suficiente para ninguno de nuestros planes.
En toda esta tormenta de transformaciones, ¿qué vamos a hacer con nuestras reglas de convivencia y con nuestro sistema legal?, todos los principios y las reglas de nuestra sociedad tienen que trasladarse en la nueva sociedad cibernética. Es el momento cuando el Derecho, como ciencia social, está enfrentando un gran desafío: el de adaptarse al espacio abierto creado en Internet o caer en desuso. 
El www (World Wide Web) se está organizando y pasa desde el simple usuario a las comunidades virtuales, lo que implica la importación de las reglas sociales en el mundo virtual. Siendo también, el momento idóneo para reformar y mejorar los sistemas sociales y jurídicos. 
En la sociedad clásica estamos acostumbrados a ser protegidos por varias autoridades que vigilan que nuestros derechos fundamentales estén garantizados: la libertad, la integridad física, la propiedad, la seguridad etc. ¿Pero en la sociedad virtual, quien vigila nuestros derechos y garantiza su respeto ante cualquier violación? 
Al mismo tiempo, es importante conocer el coste de la protección del ser humano en el espacio cibernético. La presente tesis trata de identificar los derechos fundamentales más vulnerables en el nuevo entorno online y a las autoridades responsables para protegerlos. 
Al mismo tiempo, se analizará el precio justo de la seguridad cibernética, de una forma analógica con la seguridad individual que gozamos todos los días en nuestras sociedades clásicas. Como ya sabemos, a veces el precio de la seguridad es la limitación de otros derechos fundamentales del ser humano, como el derecho a la vida privada (vigilancia, intervención de conversaciones privadas, etc.), el derecho de la libertad (detención de posibles de infractores), el derecho a la libre expresión (censura de los materiales o medios con contenidos ilícitos o inmorales), el derecho a la libertad de movimiento o a moverse libremente (prohibición de inmigración ilegal) y otros derechos de la persona que interfieren con las reglas sociales cuando se ejercen más allá de los límites establecidos. 
Al principio las redes de Internet nacieron libres, como un espacio donde el internauta puede manifestarse de cualquier manera según sus propios límites. Una situación similar al jardín de Edén. Pero, con el tiempo, la cantidad de usuarios virtuales ha aumentado y el entorno digital se transformó en un laberinto y en una verdadera Torre Babel, donde cada usuario habla su idioma y expresa variedad de pensamientos, según sus intereses. Es el crecimiento de internet, su uso masivo y la aparición de cada vez más conflictos cuando hizo pensar que era necesario regularlo . Se pensó en la necesidad de crear reglamentos y organismos de control para su uso correcto. 
Después de la aparición de los organismos de reglamentación y vigilancia en Internet, todos los problemas relacionados con la intervención de tales organismos en la vida privada de la ciudadanía aparecieron. Había que fijar un marco legal claro que estableciera la frontera clara entre la necesidad de controlar el espaciador virtual de internet y la protección de los derechos y las libertades de los internautas. Para las organizaciones de Derechos Humanos hay un peligro de restricción de derechos humanos en las redes digitales. Los activistas de los derechos humanos han trasladado su lucha en el entorno digital: “mantener el Internet libre y abierto” es el eslogan de todas sus manifestaciones virtuales. Pero ninguno de estos activistas propone las soluciones para la seguridad cibernética del ser humano (el usuario virtual) que también es uno de nuestros derechos fundamentales muy relacionado con el derecho a la vida. El derecho a la seguridad garantiza el pleno cumplimiento de los demás derechos fundamentales del ser humano y el libre ejercicio de estos derechos en los límites establecidos por los derechos de los demás. 
Pues el derecho a la seguridad cibernética del usuario permite que este individuo se manifieste libre y protegido en el entorno online, sin tener miedo de que sus datos personales puedan ser robados, que sus derechos de propiedad intelectual no van a ser vulnerados, que su intimidad no será violada por otros usuarios, que sus conversaciones no serán publicadas sin su consentimiento. Para garantizar su derecho a la seguridad cibernética algunos organismos tienen que “vigilar” el entorno virtual. 
Igual que en la sociedad clásica, a veces, los estados y las autoridades responsables para “vigilar” el respecto de las normas sociales y la seguridad del individuo pasan un poco más de los límites e intervienen en la vida privada de las personas “un poco más de lo que se debe”. Por estas razones la sociedad internacional estableció reglas y límites de la intervención de las autoridades en la vida de los protegidos. Al mismo tiempo, organizaciones y organismos internacionales y estatales están analizando y sacando a la luz los casos de abuso por parte de los estados o las autoridades. 
El mundo virtual abrió oportunidades tanto para las personas como para Estados y organismo privados. El ciber espionaje internacional, patrocinado por los Estados, ha dado luz a nuevas nociones como “guerra cibernética” y a una nueva industria de armas cibernéticas . Las nuevas historias están siendo utilizadas en algunas partes del mundo para animar a los ciudadanos a renunciar a las libertades civiles para una mayor sensación de seguridad . En los EE. UU., por ejemplo, el espionaje cibernético practicado por los hackers chinos es un argumento clave que se utiliza para apoyar la controvertida ley “Cyber Intelligence Sharing and Protection Act” (CISPA) que permitiría a las autoridades acceder a grandes cantidades de datos de usuarios sin una orden judicial.
En otros lugares, las amenazas internas a la seguridad nacional que plantea el uso de las nuevas tecnologías han sido utilizadas para justificar extensas medidas de vigilancia . Por ejemplo, en India, no es posible acceder a los teléfonos móviles o a conexiones de Internet, incluso en los cibercafés, sin identificación oficial, y se requiere a los proveedores de Internet y los cibercafés que mantengan registros detallados de la historia de la navegación de los usuarios. 
Las narrativas de la fatalidad que invariablemente acompañan a dichas medidas se basan aún más en la fuerza del crecimiento real de la delincuencia cibernética   que ahora se dice que hay más de 150.000 virus y otros tipos de código malicioso en circulación, con un millón de personas que se convierten en víctimas de delitos cibernéticos cada día . 
De esta manera el tema de la seguridad cibernética y la protección de los derechos de la ciudadanía en las redes preocupa cada vez y es un tema controversial. Sobre este problema se pronuncian cada vez más los Estados y los agentes políticos y sociales, también del ámbito internacional. 
En realidad, existen amenazas reales y van en aumento. El acceso ilegal a los datos y a las computadoras, así como la interferencia de datos, se han convertido en problemas más comunes y complejos que afectan a un gran número de personas. Temas como: el fraude está adoptando nuevas formas en Internet, y a medida que más de nuestra infraestructura crítica se vuelve dependiente de Internet, las infracciones de seguridad pueden tener repercusiones significativas, incluyendo afectación de los derechos humanos cuando, por ejemplo, un ataque impide que las personas accedan a los servicios públicos o al ejercicio de su derecho a la expresión. 
La obligación de los Estados es garantizar los derechos y libertades dentro de su territorio y cambien en este tema, no tan nuevo ya, del uso masivo de las redes y la criminalidad que le acompaña . 
Sin embargo, las estrategias de seguridad cibernética deben ser diseñadas e implementadas de una manera que es convergente con el derecho internacional de los derechos humanos   con demasiada frecuencia esto no es el caso, como se ve en los regímenes de vigilancia descritos anteriormente. La aplicación de las normas de protección de derechos humanos a las políticas de Seguridad Cibernética se basará, en primer lugar, en la familiarización de todos los actores implicados con las normas de derechos humanos y la promoción de manera coherente .
En otros casos, se encontró incluso, Estados que están detrás de las amenazas como los ataques cibernéticos dirigidos hacia los defensores de los derechos humanos o la oposición política. Por tanto, es importante que la comunidad de derechos humanos empiece a comprometerse con estos discursos más de cerca, para anular las amenazas contra los mismos. Además, deben ofrecer propuestas de solución para que no se repitan y garanticen las reglas y normas de derechos humanos también en las redes digitales, garantizando la seguridad cibernética a la vez. 
La investigación realizada en la presente tesis busca identificar y analizar los puntos neurálgicos en el conjunto de los derechos fundamentales que se activan con la interacción del ser humano y el mundo virtual. El principal objetivo de esta tesis es de establecer los límites de las intrusiones legales sobre los derechos individuales por parte de las autoridades, usando las nuevas tecnologías y el Internet. Para encontrar respuestas a las preguntas que se formularán más adelante, se utilizó diversas fuentes de información como: los textos de los tratados internacionales y convenios regionales sobre los derechos humanos, los textos constitucionales de diferentes países, pero con acento especial sobre el marco jurídico de España y Rumania, la doctrina constitucional emanada de los órganos jurisdiccionales, y los pronunciamientos doctrinales. 
Entre los métodos de investigación empleados para llegar a las conclusiones perseguidas mencionamos el método comparativo (se han comparado las normas que regulan los derechos fundamentales en distintos sistemas de derecho), el método histórico (presentando la evolución de los derechos en los últimos años), el método correlacional y el método deductivo para proponer soluciones adaptadas a los nuevos desafíos.
La tesis se desarrollará en ocho capítulos que tratan sobre los problemas y desafíos jurídicos mencionados en los párrafos anteriores. En líneas generales, la investigación se centra en buscar respuestas a tres grandes preguntas sobre el contenido de la noción de seguridad cibernética, la existencia de un estado de derecho en el entorno digital y la posibilidad de regular la conducta del usuario en el espacio virtual en armonía con los intereses de seguridad colectiva y el respeto de los derechos humanos. 

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